NOTA 1. NATURALEZA Y ACTIVIDADES PRINCIPALES

MOBILIARIA MONESA, S.A. (en adelante Monesa o la Sociedad Dominante) se constituyó

como sociedad anónima el 4 de junio de 1974, por tiempo indefinido y bajo la denominación de

Mobiliaria Monesa, S.A. es la Sociedad Dominante de un Grupo con una sociedad

dependiente (Delforca 2008, S.A.U.) que constituyen el Grupo Mobiliaria Monesa

(anteriormente denominado Grupo Gaesco). El Grupo Gaesco tenía como negocios

principales hasta los acuerdos de integración y compraventa con el Grupo GVC (2008), los

propios de empresas de servicios de inversión y gestión de patrimonios (instituciones de

inversión colectiva, fondos de pensiones y particulares).

a) Actividad

b) Hechos Relevantes

El Consejo de Administración de Mobiliaria Monesa ha venido relacionando en las Cuentas

Anuales y en la información periódica, la situación de los principales procedimientos

contenciosos que se han sucedido desde 2007 (especialmente los relacionados con la

participada Delforca 2008); además de la información que la Sociedad puntualmente ha

venido facilitando al mercado (a través de Hechos Relevantes u Otra Información

Relevante), todo ello en aras a una total transparencia de su estado individual y del Grupo

para que cualquier stakeholder de la Sociedad pudiera conformar por sí mismo y con toda la

información disponible su propia opinión.

de 2020) y presentado Recurso de Casación, se admitió el mismo por Auto de fecha 25 de

septiembre de 2020, desestimándose por Sentencia de fecha 18 de marzo de 2021, sin entrar

en el fondo y exclusivamente por cuestiones relacionadas con la forma de tratamiento de las

pruebas y, específicamente, en cuanto a la confidencialidad de determinada documentación de

la que dispuso la Comisión Nacional del Mercado de Valores y que no fue facilitada (se

mantuvo como reservada) a Mobiliaria Monesa y Delforca. Por ello, la cuestión de fondo,

objeto de la denuncia inicial, siguió imprejuzgada.

Procedimiento concursal de Delforca 2008, S.A.U. (Autos 543/2012-A del Juzgado de lo

Mercantil núm. 10 de Barcelona).

contestada por oposición, cuando menos por Delforca 2008 en tiempo y forma.

Ejecución de la demanda Incidental a instancias de la Administración Concursal en

ejercicio de la acción de una rescisión y de reintegración previstas, (Autos 129/13-A).

La Administración Judicial interpuso demanda de ejecución de resolución judicial,

despachándose ejecución mediante Auto de fecha 11 de diciembre de 2020 (Ejecución de

Títulos Judiciales núm. 1074/2020 del Juzgado de lo Mercantil 10 de Barcelona),

oponiéndose a ello Delforca 2008 y Monesa (6 de mayo de 2021) y dictándose Auto en fecha

9 de septiembre de 2021 por el que se acuerda estimar los motivos de oposición y anular el

correspondientes cantidades, 56 millones de euros de principal y 14 millones de euros de

intereses).

Después de la celebración del juicio (diciembre de 2020) y escritos de conclusiones (enero de

2021), se dictó Sentencia en fecha 16 de septiembre de 2021 por la cual se estimaba la

petición de Banco Santander y se desestimaban la totalidad las demandas por Delforca 2008 y

Monesa.

La Administración Concursal y Delforca 2008 y Monesa presentaron sus respectivos Recurso

de Apelación en noviembre de 2021, teniéndose a las distintas partes por comparecidos en el

Al respecto, y a solicitud de la Sociedad y de su participada, se ha emitido un informe de

experto independiente (la prestigiosa firma AUREN) -del que se ha dado traslado a los co-

auditores de cuentas de la Sociedad y del Grupo- en el que textualmente concluyen después

del correspondiente análisis de los antecedentes de los procedimientos incidentales

acumulados, de la Sentencia dictada y de los respectivos Recursos de Apelación que:

La Sentencia dictada, con los debidos respectos, adolece de errores de hecho y de derecho que

la hacen susceptible de su total anulación (tal y como constan ampliamente desarrollado en el

Recurso de Apelación interpuesto) y que hace que se confíe plenamente en que éste pueda

prosperar en la instancia superior. Así como resumen, se procede en esta Memoria a

reproducir el apartado del Recurso de Apelación que hace referencia a la “Valoración general

de la Sentencia que se apela”:

“[…] A pesar de estos hechos, fácil resulta apreciar que la sentencia pretende asentar su fallo

sobre los siguientes cuatro ejes:

iv. Banco Santander podía -según la sentencia- hacer lo que estimara conveniente con las

autónomas de las cuales solo se analiza la segunda y lo sucedido en los últimos días del

mes de diciembre. La operación de BS con BNP (venta de 13M de títulos IC el día 17 de

diciembre 2007) no habría afectado a la cotización de la acción.

Se nos antoja imposible de sostener. Es cierto que hubo una renovación en septiembre 2007

de los productos financieros contratados. Nadie duda, ni siquiera BS, de que se trata de una

renovación con liquidación intermedia, pero nadie puede dudar tampoco que aquello que se

renueva sigue existiendo.

[28] Vid. los significados que otorga la RAE a la voz renovación: 1. Hacer como de nuevo

algo, o volverlo a su primer estado. 2. Restablecer o reanudar una relación u otra cosa que

este escrito, BS y Delforca celebraron una única operación, que se inicia en junio 2007 y

finaliza, funestamente en enero 2008. Además, reconociendo la sentencia que hubo

incumplimientos no conocidos por la contraparte del BS, como se puede sostener que se

hubiera aceptado contratar lo que se denomina la “segunda tanda” vía renovación de la

primera.

Aun asumiendo la tesis de la sentencia -según la cual solo debe analizarse la segunda tanda

de contratos, que va de septiembre 2007 a enero 2008- enjuiciar la actuación de BS solo

durante diciembre 2007 y además sobre los últimos días resulta incongruente. Debería

haberse analizado, siguiendo esa lógica, que negamos, de las dos tandas, todo lo actuado por

Administración Concursal de Delforca (doc. 3 de su contestación a la demanda) que detalla

por períodos en las páginas 46 y ss. la operativa del banco sobre las acciones IC, empleando

datos oficiales de Iberclear que nadie ha cuestionado y que estuvieron, al margen que los

conocía perfectamente, en poder del banco desde la lejana fecha en la que sustanció en

instancia el IC 55/2013.

Más grave aún nos resulta que la sentencia no aprecie ningún incumplimiento en el hecho de

que -mediante un contrato de Swap firmado con BNP y después de haberle prestado 400.000

acciones- BS vendiera 13M de títulos de IC a BNP (accionista relevante de BS) el día 17 de

diciembre 2007, pocos días antes de la declaración de vencimiento anticipado, para

menos, al celebrar el Swap con BNP prohibirle que actuase en el mercado con los títulos

adquiridos al banco.

Actuar como lo hizo resultó dramático para la cotización, ya que BNP vendió masivamente

en el mercado los 13M de acciones de IC, entre el día 21 de diciembre 2007 -un día después

de que no se firmase el contrato por el que se devolvían a Delforca 8M€ como remanente del

colateral de 56,6M€ constituido apenas días atrás- y el día 3 de enero 2008. La debacle en el

mercado en escasos días fue tal, que de pasar a cobrar más de 8M€, se desvaneció la totalidad

del colateral (compensación unilateral de BS) y se giró además una liquidación de más de

66M€, que es lo que se reclama en este procedimiento

(ii) Respecto a que los incumplimientos de BS no fueron esenciales

Una de las obligaciones de las partes en cualquier contrato reside en no poner en riesgo de que

sufra perjuicio o daño a la otra. Actuar como actuó BS, ocultando su operativa de ventas y

préstamos desde el inicio de la Operación Colonial, sería suficiente, aplicando la teoría

general de las obligaciones y contratos, para declarar la mala fe de BS en el cumplimiento de

sus obligaciones. Pero es que, además, y como detallaremos, los incumplimientos de BS sí

fueron esenciales y graves, pero insistimos, resulta inconsistente declarar una cosa (que el

banco prestó acciones de Colonial) y no concluir en consecuencia.

complementar a otro anterior (preconfirmación) efectos retroactivos cuando la operación se

encuentra perfeccionada y desplegando sus plenos efectos, (b) entender que esos documentos

(confirmaciones) facultan al banco a prestar y vender títulos en el mercado porque no constan

prohibiciones expresas, y (c) otorgar efectos a esos documentos cuando falta la firma de uno

de los dos consejeros delegados mancomunados. Esto supone forzar el derecho hasta tal

extremo que lo vulnera de plano, tanto el general de obligaciones y contratos, como el de

derecho necesario respecto a la válida representación de una mercantil.

(iv) Banco Santander podía -según la sentencia- hacer lo que estimara conveniente con las

acciones de IC. Cualquier incidencia sobre el objeto del contrato (bajada de cotización de

autos, la cuestión a dilucidar es bien sencilla y no requiere especiales conocimientos

financieros ni muchas digresiones técnico-jurídicas.

Se trata simplemente de no poder aceptar, desde luego moralmente y mucho menos en

derecho, que una parte contrate un producto financiero cuya liquidación depende del precio

de la acción de IC, y que antes del vencimiento del contrato, el banco, sin autorización y a

espaldas de su contraparte y luego negándolo, opere libremente en el mercado prestando y

vendiendo masivamente acciones de IC, afectando a la baja al precio de estas en mayor o

menor medida, y traslade las consecuencias de esa caída a su contraparte. De esto se trata”.

riesgo con la suscripción de un contrato espejo con otro operador, pero no lo hizo,

reconociendo que para esa entidad la operación era una mera operación de financiación y

compartiendo la cobertura frente a los clientes con Delforca (antes Gaesco).

Sentado lo anterior, no puede resultar controvertido el hecho de que Banco Santander no

podía operar con las acciones adquiridas de Inmobiliaria Colonial (vendiéndolas o

prestándolas). Banco Santander, sin autorización expresa, no podía transmitir o prestar,

cuando menos: (i) por la finalidad de la operación y los intereses de los accionistas de

Inmobiliaria Colonial que era realizar una compra financiada de las acciones con la

intermediación de Delforca 2008; (ii) por la prohibición de prestar las acciones que constan en

la de no actuar con y sobre las acciones.

intención de las partes al momento de la firma de los contratos Equity Swaps; (ii) porque al no

juzgar esa intención no se puede llegar a concluir si hubo incumplimiento o frustración de los

intereses en juego; (iii) porque admite la posibilidad de que Banco Santander pudiera vender o

prestar las acciones únicamente por que no figura expresamente ninguna limitación

contractual en las confirmaciones a las que otorga total validez, negando el carácter

obligacional de las preconfirmaciones (las que según la Sentencia son sustituidas por la

confirmaciones y obviando que cuando estas se suscriben las operaciones ya se encontraban

materializadas); (iv) porque niega la existencia de una conducta contraria a la normativa del

mercado por parte de Banco Santander; (v) porque niega que Banco Santander obtuviera

beneficios de la venta de las acciones de Inmobiliaria Colonial (que está probado por pericial

debía informar a Delforca 2008, ya que si vendía o prestaba se podía dar, como así fue, un

evidente conflicto de intereses (por aplicación de la Ley del Mercado de Valores y del Código

Civil). De esta manera, Banco Santander entraba en conflicto de interés al influir -

voluntariamente y a sabiendas- en la bajada de la cotización de las acciones al poseer el citado

cuatro por ciento del capital social y, especialmente, al incumplir la obligación esencial del

contrato de informar (especialmente, con la muy significativa operación con BNP y la venta

de un paquete de 13 millones de acciones, que por otra parte no fue analizada por la Comisión

Nacional del Mercado de Valores que sólo realizó su revisión sobre el mes de diciembre de

2007 y no sobre los anteriores). Se transcribe la conclusión que consta en el Recurso de

Apelación respecto a la operación realizada por Banco Santander sobre la operación con BNP:

Colonial— incrementando, en el importe que fuere, el importe de la liquidación intermedia

previa a las renovaciones de los TRS y de la deuda que reclama a Delforca derivada de estas

(“segunda tanda”). Esto, no solo supone un incumplimiento contractual, sino que

contraviene cualquier principio jurídico y ya ni digamos de cualquier otra naturaleza”.

Delforca 2008 fuese una empresa profesional. Banco Santander, además, incumplió los

deberes contemplados en la normativa del Mercado de diligencia, de transparencia, de reducir

al máximo los riesgos de conflictos de interés y de dar prioridad al interés de su cliente, por lo

que su tesis sobre las operaciones de venta y préstamo carece de sentido, al contemplar en los

contratos de Delforca 2008 con sus clientes, la obligación de éstos de comunicar al Mercado

la titularidad de las acciones objeto de la operación, como así efectuaron. Por tanto, se cae esa

tesis de la entidad financiara por no poderse dar la posibilidad de que haya dos titulares de una

sola participación significativa.

Por otro lado, la interpretación que hace Banco Santander sobre su pretendido

absurda a todas luces. Todo ello, carece de cualquier sentido económico-financiero y también

atenta contra cualquier sentido común y legal, puesto que la finalidad de toda la operativa era

la adquisición de las acciones por Banco Santander y que este las conservara en su posesión

hasta el vencimiento de la operación: En definitiva, los incumplimientos de Banco Santander

(conveniente y ampliamente expuestos en el Recurso de Apelación y que no han sido

desvirtuados por la oposición de Banco Santander), constituyen causa suficiente y

debidamente argumentada para considerar más que probable que dicha apelación pueda

prosperar y, consecuentemente, la Sentencia sea revocada.

Sólo como ejemplo de las erróneas interpretaciones que se contienen en la Sentencia, se